Gli adempimenti per evitare la responsabilità

 

 

Gli elementi della responsabilità e le cause esimenti

 

Abbiamo in precedenza notato come la responsabilità ex 231 sia configurabile laddove siano integrati tutti i seguenti elementi:

  • il reato presupposto sia caratterizzato da tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi che lo devono comporre,
  • il reato sia stato commesso da un soggetto che rivesta una posizione “qualificata” all’interno dell’ente (apicale o subordinato);
  • parimenti il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente;
  • sussista una “colpa organizzativa” dell’ente stesso, in quanto non sia stato efficacemente adottato e attuato un modello di organizzazione teso a evitare proprio il tipo di reato che è stato poi commesso.

In questi casi l’organizzazione risponde per un fatto “proprio”, ad essa attribuibile, non, come avviene in altri settori, perché sia in qualche modo “garante” delle attività ed azioni altrui: la società risponde perché avrebbe dovuto prevenire la commissione di una lunga serie di reati, ma non risponderà, semplicemente, perché uno di tali reati sia stato commesso.

 

In particolare, nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale, l’ente non è responsabile se prova che:

  • l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
  • il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (OdV: Organismo di Vigilanza);
  • il reato è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  • non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’OdV.

 

Nelle ipotesi di reato commesso da soggetti sottoposti alla vigilanza degli apicali, l’ente potrà invece andare esente da responsabilità dimostrando solamente di avere adottato ed efficacemente attuato un idoneo modello organizzativo.

 

Appare dunque di immediata evidenza come sia necessario 

  • prima della commissione del reato, adottare e attuare efficacemente un modello di organizzazione e controllo idoneo a prevenire reati presupposto e
  • fare in modo che l’Organismo di Vigilanza svolga diligentemente le proprie funzioni.

 

 

I modelli e il contenuto

 

Fermo restando che adottare e attuare un modello di organizzativo di prevenzione dei reati non è un obbligo per l’ente, ma solamente una condizione per beneficiare del possibile esonero di responsabilità laddove uno dei reati presupposto sia commesso, è tuttavia opportuno segnalare che potrebbe però ravvedersi anche una responsabilità per violazione dei propri doveri in capo agli amministratori che non abbiano dotato l’ente di un Modello quale quello qui in esame, ai sensi dell’art. 2381 c.c. (in tema di adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società) o, ancora, ai sensi del generale dovere di amministrare con diligenza di cui all’art. 2392 c.c..

Quanto al contenuto dei modelli, gli artt. 6 e 7 del D. Lgs. 231 prevedono alcuni requisiti generali e, in particolare:

  • l’individuazione, con idonea analisi dei rischi, delle attività svolte dalla società nell’ambito delle quali sia possibile la commissione di uno dei reati presupposto;
  • l’adozione di specifici protocolli tesi a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni aziendali in relazione ai fatti da prevenire e modalità di gestione delle risorse finanziarie atte a scongiurare la commissione dei reati citati;
  • la previsione di un “Organismo di Vigilanza”, come anticipato dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo con il compito di vigilare sul funzionamento dell’ente;
  • la previsione di obblighi di informazione (i cc.dd. flussi informativi) nei confronti di tale Organismo atti a facilitare la comunicazione delle operazioni rilevanti.

 

Nelle prossime settimane analizzeremo più in dettaglio quanto accennato in questa sede.